di Roberto PECCHIOLI

Tra le più gravi conseguenze provocate dal Coronavirus sulla vita collettiva c'è la torsione del diritto determinata dallo stato d'emergenza, in vigore ormai da oltre otto mesi e destinato a protrarsi a lungo. Mettiamo da parte, per una volta, le valutazioni sull'origine del contagio, la convinzione di essere vittime di una immensa campagna di disinformazione fondata sulla legittima paura dell'infezione e le perplessità sull'efficacia delle misure adottate. Cerchiamo invece di riflettere sull'evidente sospensione dello Stato di diritto, una durissima conquista che il virus ha sbaragliato in pochi mesi.

Il fenomeno, ancora una volta, non è solo italiano. La risposta alla sfida del Covid 19, infatti, è assai simile tra i governi dell'Unione Europea, con poche eccezioni. In particolare, Italia, Francia e Spagna, nazioni simili sotto diversi aspetti, stanno sperimentando analoghe restrizioni. In Italia il governo agisce a colpi di DPCM, decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri, semplici atti amministrativi che possono derivare da norme di legge, ma non possono autonomamente promuoverle. Sotto il profilo della gerarchia delle fonti giuridico-istituzionali, i DPCM appartengono a un rango inferiore rispetto a leggi, decreti leggi e decreti legislativi delegati. Prima del virus, il DPCM era utilizzato soprattutto per questioni tecnico amministrative come le nomine dirigenziali.

E' certo pienamente comprensibile che, in tempo di virus e di propagazione del panico tra la popolazione, le questioni di diritto passino in secondo piano e vengano considerate esercizi oziosi di pedanteria. Purtroppo non è così e la velocità con la quale viene smantellato e bypassato in assenza di reazioni lo Stato di diritto ante -Covid dovrebbe destare notevoli preoccupazioni non solo nell'attuale contingenza, ma soprattutto per il dopo Coronavirus. La libertà non si perde mai tutta insieme, specie in uno Stato in cui è pacificamente accettato che esista una costituzione formale, scritta, ma inefficace, e una costituzione "materiale" vigente di fatto, costituita da prassi, abitudini e forzature del diritto ufficiale.

In Francia il presidente Macron ha assunto poteri eccezionali, sia pure entro un'architettura istituzionale che privilegia il ruolo della presidenza della Repubblica. In Spagna il capo del governo, Pedro Sànchez, ha ottenuto la proclamazione di uno "Stato d'allarme" (corrispondente al nostro Stato d'emergenza) di ben sei mesi, in spregio al dettato costituzionale, durante il quale i suoi poteri saranno pressoché insindacabili e il parlamento potrà indire sessioni di controllo solo a cadenza bimestrale. In Italia, da molti mesi il parlamento non fa altro che ratificare senza un vero dibattito e nel virtuale silenzio delle opposizioni, le decisioni governative, sempre con la giustificazione dell'emergenza che ha sconvolto il mondo.

Conte è un giurista e sa perfettamente quanto è sottile il filo della legittimità dei suoi comportamenti. Conosce certamente il pensiero di Carl Schmitt e la sua celebre formula per la quale è sovrano chi decide nello stato d'eccezione. Sànchez, meno preparato dell'avvocato foggiano, a un deputato di opposizione che lamentava l'instaurazione di una "dittatura costituzionale", ha dato una risposta imbarazzante per pochezza e ignoranza giuridica e politica. Secondo il primo ministro di Madrid "una dittatura in nessuna maniera potrebbe essere costituzionale per la contraddizione tra i due termini ". E' sin troppo facile rammentare che l'Unione Sovietica di Stalin aveva una costituzione e che in Italia il "male assoluto "fascista non abrogò mai lo Statuto albertino.

La verità è che, al di là delle polemiche di parte, gli stati d'emergenza decretati in Italia e altrove non hanno finora conseguito l'obiettivo di debellare il Covid 19, ma hanno indiscutibilmente fondato una singolare dittatura "costituzionale" che taglia molte libertà e diritti fondamentali. La vigente Costituzione, peraltro, nemmeno contempla lo Stato d'emergenza, disciplinato da una legge ordinaria, la n. 225/1992, che si occupa di protezione civile e ne stabilisce la durata - fino a due anni - e requisiti. La Carta prevede esclusivamente la deliberazione dello "stato di guerra" da parte delle Camere (articolo 78), attraverso cui il parlamento conferisce al governo i poteri necessari ad affrontare il conflitto. Non vi è riferimento alcuno a crisi economiche, sanitarie o catastrofi naturali.

Non vi è dubbio che l'Italia e l'Europa del virus, con sospetta sincronia, siano il laboratorio in cui avanza a passi da gigante la trasformazione del sistema politico, con la fine - negata a parole, ma tangibile nei fatti- dei metodi, delle procedure, dei criteri della democrazia liberale. La salute pubblica è un bene da tutelare con ogni mezzo, ma la domanda è se questo sia il vero obiettivo dei governi. L'altro quesito, altrettanto decisivo, è se il sacrificio di tutte o quasi le libertà sia un prezzo equo da pagare e se le condizioni politiche e giuridiche pre-Covid 19 saranno ripristinate a crisi finita. L'uso spregiudicato della decretazione governativa (che l'art. 77 della Costituzione formale riserva a "casi straordinari di necessità e urgenza"), lo svilimento del ruolo del parlamento attraverso l'uso di strumenti come il voto di fiducia, il contingentamento dei tempi parlamentari e lo scarsissimo rilievo dell'iniziativa legislativa dei deputati- la cui elezione è legata quasi esclusivamente al gradimento delle cupole dei partiti- sono fenomeni ormai consolidati.

La sensazione - avvalorata in Italia anche dal recente referendum sul numero dei parlamentari in cui l'unico argomento diffuso a favore della tesi risultata vincente è stato il risparmio sulle spese di funzionamento delle camere- è che i parlamenti, ovvero la rappresentanza popolare, modalità (teorica) della sovranità popolare, siano ormai obsoleti. Il livello di potere sovrastante - economia, finanza, organismi transnazionali, cupole tecnologiche - lavora per rendere del tutto inutili la sovranità popolare, i parlamenti, le loro procedure e tutti i sistemi di bilanciamento e controllo dei poteri una volta vanto del pensiero liberale. Vincono non i governi, ma la governance, l'amministrazione dell'esistente in base alla volontà prevalente di oligarchie estranee ai popoli e alle istituzioni.

Non siamo tecnici del diritto, ma la situazione ci sembra ormai talmente grave da dover essere almeno denunciata, nonostante la priorità del momento sia indubbiamente di natura sanitaria.Il concetto di dittatura costituzionale fu introdotto da Carl Schmittper descrivere la situazione a cui poteva portare l'articolo 48 della Costituzione della Repubblica tedesca di Weimar, che conferiva al presidente del Reich il potere di " sospendere in tutto o in parte i diritti fondamentali " quando fosse in pericolo la sicurezza o l'ordine pubblico. Una serie di eccezioni che potevano condurre a una dittatura nelle mani del cancelliere. Schmitt avvertiva che una dittatura può derivare dall' esercizio concreto dei i poteri costituzionali, quando viene presa la decisione di eliminare "provvisoriamente" le libertà pubbliche e il controllo del governo da parte del Parlamento e dei tribunali. Schmitt scriveva nel 1925: "nessuna Costituzione al mondo ha legalizzato il colpo di stato tanto facilmente come quella di Weimar". Gli avvenimenti del 1933, con la fulminea ascesa al potere di Hitler si incaricarono di dimostrare la giustezza delle sue tesi.

Una forma "light" di dittatura costituzionale è quella che viviamo con le continue proroghe dello stato d'emergenza, l'intrusione pesantissima nei diritti economici, politici, costituzionali e nelle più elementari libertà della cittadinanza, nel silenzio dei giuristi, del presidente della Repubblica e nell' impotenza dell' opposizione parlamentare.

L'esperienza del confino di primavera, chiamato lockdown per non farne comprendere la portata all'italiano medio, ha limitato i diritti di mobilità e di residenza, la libertà di espressione e di manifestazione pacifica di cui all'art. 21 della Carta, la libertà di impresa e di lavoro. Con il parlamento svuotato - per di più delegittimato dal voto referendario- la dittatura costituzionale è pienamente effettiva nel disinteresse di un popolo il cui unico obiettivo è la sopravvivenza, anche per la martellante campagna mediatica che somiglia alquanto alla strategia di dominio shock and awe, colpisci e terrorizza. Non sempre le dittature sono frutto di guerre: è dimostrato che l'obiettivo si può conseguire torcendo e stravolgendo le costituzioni.

Non intendiamo, in questa riflessione, introdurre il concetto di totalitarismo invertito come esito di democrazie sottomesse al potere del denaro proposto da Sheldon Wolin; tuttavia è sotto gli occhi di tutti che i popoli vivono in un contesto di insicurezza in cui preferiscono la stabilità e la protezione alla partecipazione politica e all'esercizio della responsabilità. Il momento è oggettivamente grave. Dopo le prese di posizione di Margherita Cartabia, sino a settembre 2020 presidente della Corte Costituzionale a favore di una concezione "attiva" e non di mera interpretazione, custodia e soggezione alla legge delle funzioni giurisdizionali di controllo, un'intervista al Corriere della Sera di Mario Morelli, presidente in carica della Corte, produce nuove inquietudini.

In piena sintonia con il filone della giusrisprudenza novatrice, ha spiegato che "in una situazione di conflitto, ciascun diritto può essere sacrificato per consentire la tutela degli altri. Ciò vale anche nella difficilissima stagione che stiamo vivendo ". In pratica, le istituzioni di garanzia si allineano ai piani più elevati del potere reale e ai cittadini non resta alcuna difesa giuridica di fronte agli abusi, oggi giustificati dall'emergenza sanitaria, domani chissà. Non che nutrissimo molte speranze: il sistema italiano è in crisi dalle fondamenta, come dimostra la condizione del Consiglio Superiore della Magistratura e come del resto certifica lo stesso metodo di selezione dei componenti della Consulta, esponenti tutti, e spesso protagonisti, del sistema di cui dovrebbero essere i controllori di ultima istanza.

Il Covid 19, in più, sta determinando il potere crescente di organismi "tecnici", il cui compito dovrebbe essere di supporto dell'autorità politica e del parlamento, luogo della sovranità popolare. La tecnocrazia è sempre il contrario della politica, indipendentemente dalle intenzioni e dalla stessa perizia degli esperti. In questi tristi giorni, alla voce del giurista Morelli si è affiancata sinistramente quella di Agostino Miozzo, medico componente dell'onnipotente Cts, il Comitato Tecnico Scientifico che affianca il governo nelle questioni sanitarie. "So di andare contro la libertà dei singoli e i diritti costituzionali, ma dobbiamo convincerci che il bene della comunità passa anche dalla riduzione, tutto sommato marginale, di alcuni aspetti delle nostre libertà".

Valuti il lettore se la riduzione delle libertà è "marginale", ma Miozzo non sembra rendersi conto che nessuno gli ha affidato "il bene dell'intera comunità". Gli viene richiesto di individuare le migliori soluzioni sanitarie per contrastare la diffusione di un virus, il che, per quanto assai importante allo stato delle cose, è tutt'altro. Ofelè, fa el tò mestè, pasticcere, fai il tuo mestiere, si diceva in Lombardia, ma non è questo il caso del professor Miozzo. Delirio di onnipotenza? Non crediamo, come non pensiamo che le opinioni di teoria e filosofia del diritto di un presidente di Corte Costituzionale siano gettate per caso in pasto all'opinione pubblica.

Tutto si tiene, in un disegno di cui il virus è grimaldello e pretesto e che si concluderà con la perdita di immensi spazi di libertà concreta. Valga al vero la terribile etichetta di "negazionista", preludio di criminalizzazione e di dure sanzioni penali a chi contesta non l'esistenza del virus - pochi squilibrati- ma la sua gestione e l'immenso meccanismo che ha travolto le nostre vite, personali, professionali, familiari e l'intero sistema delle relazioni sociali, al fine di portare alla luce obiettivi e interessi di ingegneria sociale a lungo termine che vanno ben oltre la battaglia contro la malattia.

Per usare il lessico di Carl Schmitt, non è il virus il decisore nello stato d'eccezione e di emergenza, ma chi sta usando paure, sofferenze e legittima confusione popolare per imporre una dittatura "costituzionale" mascherata da protezione che, temiamo, sarà ancora più difficile da sconfiggere del maledetto Coronavirus.